出自 練家雄律師/吳于婷法助

何謂「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」?

雇主得不經預告終止勞動契約(五)

👉雇主可以任意開除勞工嗎?

按勞動基準法(下稱：勞基法)第12條之規定，若勞工違反本條文之規定，則雇主無需事先預告勞工，直接終止契約，其條文如下：「

勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約(第一項)：

1. 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
2. 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
3. 受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
4. 違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
5. 故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
6. 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。

雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。(第二項)

民國(下同)73年訂定本條文，係參照勞動契約法第36條之規定，因勞工違反本條文之規定，使雇主得以憑此法律依據進而開除員工，且雇主應注意勞工除了違反本條文第1項第3款之「受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。」以外，勞工違反本條文第一項其他第1、2、4、5、6款之除斥期間為30日內。

👉謹就本條文第1項第6款之相關要件，分享實務見解案例如下：

📍何謂「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」?(本條文第1項第6款)

例如：雖然勞工生病經醫囑建議在家休養一個月，且曠職超過六日，惟勞工還是可以撥打電話「口頭」或「委託他人」向雇主代為請假，或以書面請假之情形，且依其病情，亦難認有何不能工作或難以工作之情形。

本條款之要件內容分述如下：(臺灣高等法院花蓮分院107年度勞上字第3號判決參照)

📍何謂「繼續曠工」：

所謂「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言，其受核准請假之日，不得併予計入繼續曠工之範圍，亦不因其中間隔有該請假日而阻卻其繼續性（最高法院81年台上第127號判決參照）。

📍何謂「一個月內曠工達六日」：

1. 行政院勞工委員會（88）台勞資二字第0048187號函，就勞動基準法規定，所稱「一個月內曠工達6日」可否跨月疑義，認「查勞動基準法第12條第項第6款規定，勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止勞動契約。按勞務提供係勞動者之主要義務，且勞務提供具有繼續性，而依民法第123條規定：『稱月或年者，依曆計算。』是以，本案所稱『一個月』應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至『一個月』期間之終止應依民法第121條規定辦理。」
2. 「民法第121條第2項前段規定，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年，與起算日相當日之前一日，為期間之末日。第123條第1項規定，稱月或年者，依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務，具有繼續性，自應依上開規定計算所稱之『1個月』。被上訴人於100年12月5、21、26、28、30日，及101年1月4日共曠工6日，為原審認定之事實。自被上訴人曠工始日100年12月5日起算1個月，其末日為101年1月4日。果爾，被上訴人1個月內既曠工6日，倘無正當理由，能否謂上訴人不得據之終止兩造間之勞動契約，即滋疑問。」（最高法院106年度台上字第2649號判決意旨參照）。

📍「無正當理由」要件：

「按無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款固有明文規定。惟雇主得不經預告終止契約，必須具勞工無正當理由曠工，且繼續曠工達3日以上之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。」（最高法院99年度台上字第1825號、85年度台上字第271號判決意旨參照）。

「從而，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。」（最高法院84年度台上第1275號判決意旨參照）。

📍縱使對於職務變動內容有意見，仍不得以之為拒絕提出勞務給付之正當理由：

「原審依審理結果以：勞工就復職後之勞動條件雖有不同意見，惟雇主給付之薪資與復職之前完全相同，且勞工於民國90年5月22日報到復職當日已悉知其職務變動內容，縱對雇主所提勞動條件有意見，亦應於同年月23日參與主管會報，再循行政救濟、司法訴訟或團體協議等方式保障其權益，尚不得以之為其拒絕提出勞務給付之正當事由，勞工竟未參與主管會報，即屬曠職，嗣雇主於同年月28八日函請勞工到職執事，勞工仍未向雇主請假或至圓山飯店服務，自屬無正當理由繼續曠工3日以上，則雇主依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，於同年月31日以通告終止兩造間之勞動契約，勞工於同年六月一日收受該通告，兩造間之勞動契約已合法終止，認兩造間僱傭關係即不存在，而為勞工敗訴之判決，經核並無違背法令，併此敘明。」（最高法院98年度台上字第1093號判決意旨參照）。

📍勞工繼續曠工3日以上，倘未依法定程序辦理請假手續，是否符合「無正當理由」要件：

「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞動基準法第43條前段、第12條第1項第6款，勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。

準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益。」（最高法院97年度台上第13號判決意旨參照）。

📍「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」，如何判斷是否已逾30日之除斥期間?

例如：起算日應為雇主從一開始知悉、調查、證實確有此事之後開始計算。

所謂之「知悉其情形」，依勞基法第12條第1項第4款之情形，自應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「知悉」可言，否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱，殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。故該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算（最高法院100年度台上字第1393號、104年度台上字第167號判決意旨參照）。

👉參考資料：

勞基法第12條
勞動契約法第36條
臺灣高等法院花蓮分院107年度勞上字第3號判決
最高法院81年台上第127號判決
行政院勞工委員會（88）台勞資二字第0048187號函
最高法院106年度台上字第2649號判決
最高法院99年度台上字第1825號判決
最高法院85年度台上字第271號判決
最高法院84年度台上第1275號判決
最高法院98年度台上字第1093號判決
最高法院97年度台上第13號判決
最高法院104年台上字第1871號判決
最高法院100年度台上字第1393號
最高法院104年度台上字第167號判決