出自 練家雄律師

年節將至，線上遊戲賭博是否有罪?

一般認為，刑法第266條普通賭博罪的構成要件為[1]：

(1)有賭博行為。

(2)須在公共場所或公眾得出入之場所為賭博。

(3)賭博者須為財物。

[1] 曾淑瑜，〈刑法第266條第1項賭博罪所稱財物〉，《法令月刊》。

一、 賭博行為【此為玩家、經營者成罪的共通要件】： 

(一) 所謂賭博係指「以偶然的事實決定輸贏，而搏取財物」，亦即是否具「偶然性」為關鍵，且須互動雙方均具有偶然性，始能謂賭博。如對於一方無偶然性，而該方仍以之對他方為賭者，可能會另涉詐欺罪，並非賭博罪範圍[1]，併予說明。

(二) 以牌類網站遊戲為例，牌類技術固然會影響勝敗，但並非技術高超者必然獲勝，仍然具有偶然性，則此種牌類遊戲自屬賭博。

[1] 最高法院24年上字第2543號判例。

二、 須在公共場所或公眾得出入之場所為賭博：

(一) 有別於過去設置電子遊戲場供人娛樂，在科技發展下，現今多以網路遊戲取而代之，然由於網路並非實體空間，具有虛擬性，是否符合本罪的「公共場所或公眾得出入之場所」，過去實務判決迭有正反意見。近期最高法院作成判決，弭平此爭議：

＊最高法院107年度台非字第174號判決

1. 本案事實：被告透過網際網路連結至由他人架設經營之賭博網站「九州娛樂城」，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之銀行帳戶後，由該網站經營者以1 比1 之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104 年至105 年間多次在住處以電腦或手機連接網際網路，以帳號、密碼登入該賭博網站，以撲克牌、百家樂與該賭博網站經營者對賭財物。遭檢察官以刑法第266 條第1 項賭博罪起訴[1]。
2. 最高法院最後駁回檢察官的上訴，認為：「個人設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件。本案連線上網簽賭下注等情，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件」。
3. 也就是說，法院認為透過網路對賭，因具有相當的隱密性，第三人無從知悉對賭的情況，在網路上形成一密閉空間，不具有公開性，故不符合刑法第266條第1項「公共場所或公眾得出入之場所」的要件。在此判決作成之後，類似案件在地檢署幾乎都獲得不起訴處分[2]。

(二) 但須注意：

1. 法務部針對此最高法院判決，在108年9月10日提出刑法第266條修正草案，在第266條第2項增訂「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式，參與他人意圖營利而供給賭博場所或聚眾之賭博者，亦同」（尚未通過立法）。換言之，未來若法案通過，玩家透過網路方式玩博奕遊戲，也可能構成犯罪（最重要的還是要看賭博的標的是否為「財物」，詳見下述）。
2. 另外，這個最高法院判決只適用於賭客，不適用於經營者。因為針對經營者而設的刑法第268條，只規定「供給場所」，只要有一定所在可供人賭博財物即可，故沒有網路或實體場所的爭議，一旦被認定是「為營利而供給賭博場所」，就會構成刑法第268條之罪。

[1] 107年12月20日最高法院新聞稿。

[2] 施弘文，〈網路賭博行為瑜我國刑法適用之疑義〉，《科技法律透析》。

三、 賭博者須為財物（以財物為賭）【玩家、經營者成罪的共通要件】：：

(一) 所謂財物，包括金錢、得易為金錢或其他有經濟價值之物品而言，至於玩家在網站通過遊戲獲得的「虛擬財產」，會顯示在玩家的虛擬帳號中，供玩家繼續參與遊戲或購買虛擬人物或寶物，雖然有一定的經濟價值，但這些虛擬財產是否屬「以財物為賭」，過去實務上有正反意見[1]：

1. 認為屬於以財物為賭：

「賭博罪之財物非專以金錢為限，凡具有經濟價值之物均屬之。積分卡既可供某乙直接開分或兌換代幣把玩電動玩具，實與現金兌換代幣或開分無異，從而該積分卡或代幣顯然具有經濟價值。又積分卡或代幣之特性既可持之繼續把玩電動玩具，具有一再使用之性質，與刑法第二百六十六條第一項後段暫時供人娛樂之規定相悖」。

2. 認為非屬以財物為賭：

「…某甲並未將某乙押中之分數兌換現金或獎品，顯無財物之輸贏，且某乙押中之分數，僅能繼續供打電動玩具之用，並無其他用途，顯然押中之分數仍應消費於電動玩具之上，故無論輸贏，僅在於能否繼續玩電動玩具，延長使用電動玩具之時間而已，殊與般財產或其他經濟利益有異，從而無財物之輸贏，自不構成賭博罪。(二)某甲與某乙之行為雖然有以偶然之事實決定輸贏，惟其客觀上可認定此等輸贏係具娛樂性質而非以博取財物為主要目的之賭博行為，蓋該積分卡或代幣，並非如金錢或有價證券具有流通之性質，是積分卡雖可視為財產上之利益，然某乙並非以取財物為主要目的，是某甲自亦無從構成賭博罪」。

3. 小結：觀察實務判決，若經由遊戲獲取「虛擬財產」，供玩家繼續參與遊戲或購買虛擬人物或寶物，雖具有偶然性，但屬於「以供人暫時娛樂之物為賭」，僅為一般人休閒消費，對社會秩序不生影響，所以不會構成賭博相關犯罪（無論玩家或經營者）。

• 至於以「虛擬財產」再換取金錢或實物，依目前實務判決多數說，因涉及財物的輸贏得喪，即構成「以財物為賭」，為不合法：

＊臺灣高等法院臺中分院109年度原上易字第18號刑事判決：

「…在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。在公共或公眾得出入之場所賭博，僅係刑法第266條之犯罪成立要件，若同法第268條之罪，并不以在公共或公眾得出入之場所為限（司法院院字第1479號解釋意旨參照）。是賭客在附表一所示之賭博網站賭博，雖非屬在公共場所或公眾得出入之場所賭博，賭客與網站經營者均不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，惟被告林○○與附表二所示之人員，仍應構成同法第268條之圖利供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。…且在國內合法經營之線上博奕遊戲網站中，賭客無論係以現實的金錢購買點數卡而換成遊戲虛擬的財產，或在遊戲中進行賭局後贏得的虛偽財產，皆僅能供其繼續參與賭局或在遊戲中購買虛擬人物或寶物；而在賭博網站中，賭客先由現實的金錢換購遊戲虛擬財產，以該虛擬財產下注進行賭局獲勝後，其所贏得之虛擬財產或點數，則可直接兌換為現實的金錢，其構成賭博罪之重要關鍵即在於『賭金之得喪交易』。被告許○○等人既均知悉附表一所示之線上博奕網站，實係可將賭贏之遊戲幣兌現取款之賭博網站，業如前述，此與單純以博奕遊戲取樂，而不得將所贏得之虛擬彩金兌換為現實金錢提領之合法線上遊戲網站顯然不同…」。

[1] 臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第11號（雖非針對網路遊戲，但脈絡相同）。