出自 練家雄律師

著作權 “抄襲或原創? 簡論實質相似與接觸要件”

在現實生活裡，有許多抄襲或參考他人著作的作品，進入法院時，即會產生爭議，因此我們簡單在這裡介紹這類案件的核心概念，也就是實質相似與接觸兩個要件，讓大家參考：

(一)有關「實質近似」之認定:

1. 按照智慧財產法院100年度刑智上訴字第39號判決見解：
   「實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。於判斷『美術著作』此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。既稱「整體感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要。」、「二著作均係以俯視圖呈現，且就金魚之基本體態構圖、整體輪廓之線條轉折方法、走向角度、尾鰭向外延展之大小幅度及各部位比例等整體佈局構造，均甚相似。至顏色配置雖有不同，然此並非影響判定二圖樣外觀輪廓是否相似之重點。故二著作之整體感覺確實已達「實質相似」之程度，且其相似之程度縱非「顯然相同」，亦幾乎可謂「一望即知」。」，換言之，此判決明確闡明整體觀念與感覺近似係以一般理性大眾之角度判斷，並以「顯然相同」或者「一望即知」作為實質近似之認定內涵。
2. 最高法院103年度台上字第1544號民事判決並進一步闡述「整體觀念與感覺」之內涵：
   「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」。而在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準。」

(二)有關「接觸」之認定:

1. 智慧財產法院103年度刑智上訴字第54號及100年度刑智上訴字第39號刑事判決，均闡明「實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在「接觸」要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要。」
2. 智慧財產法院102年度刑智上易字第35號及107年度刑智上訴字第7號刑事判決亦重申：倘若行為人著作與著作人著作極度相似到難以想像行為人未接觸著作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作。