出自 鄧啟宏律師

前刑事局主秘無端遭起訴涉嫌違反貪污治罪條例無罪判決確定案

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這個案子在以前鄧啟宏律師受雇時曾參與一審審理程序，第一審判決無罪，因嗣後離開原本事務所沒有繼續辦理，結果第二審被改判有罪，之後又繼續參與上訴最高法院及更一審審理程序，7年了，終於還給當事人清白！無罪確定！

這個案子，有好幾個法律爭點值得討論。

首先，律師團挑戰檢察官一開始的訊問並沒有遵循有關貪污治罪條例第6條之1財產來源不明罪的所定要件，也就是說如果檢察官認為被告有涉犯上開規定的問題，就必須依照我們在審理時建立的模型(要件)來訊問，否則就不該當貪污治罪條例第6條之1的構成要件，很感謝合議庭完全採納我們的見解！

臺灣高等法院107年度重矚上更一第20號刑事判決(摘錄)：

「訊問被告應先告知下列事項：一犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，刑事訴訟法第95 條第1 項第1 款、第2 款規定甚明，此等告知義務之立法目的，在於使被告能充分適切行使其防禦權，以維護訴訟程序之公正，並保障人權。

而貪污治罪條例第6條之1所定財產來源不明罪，係以「公務員犯該條各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3 年內，有財產增加與收入顯不相當，檢察官命公務員本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或 說明不實」，為其犯罪之構成要件（上開條文雖於OOO行為後之105 年4月13日修正公布、同年月15日生效施行，惟該次修正係將第9款「包庇他人犯兒童及少年性交易防制條例之罪」之文字，修正為「包庇他人犯兒童及少年 性剝削防制條例之罪」，以因應前揭條例之更名而已，構成要件及刑罰輕重則完全相同，不生新舊法比較問題）， 可見財產來源不明罪屬不作為犯，被訴公務員應為而不為前揭法律所課予之說明義務，即成立犯罪，惟此種說明義 務與刑事被告不自證己罪及緘默權之保障間，實存在極度緊張與衝突關係，故實務上，檢察官非但應先就前揭、要件負舉證之責，被訴公務員始須就檢察官所指之可疑財產，負說明其來源之義務（最高法院106年度台上字第130號判決意旨參照），且檢察官命被告說明時，除應明確告知被告所涉罪名為貪污治罪條例第6 條之1 之財產來源不明罪外，更應告知被告如無正當理由未為說明、無法 提出合理說明或說明不實，均可能成立該罪，與緘默權行使恐有扞挌之法律效果，俾使被告能在充分了解自己處境 與權利義務之情況下接受訊問，並據此決定其反應模式，方屬適法。

倘若檢察官於偵查中，蓄意規避踐行上開規定之告知義務，無異於以詐欺之方法取得被告自白，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除；倘檢察官於偵查中非蓄意規避上開告知義務，其因此所取得之供述證據，即屬同法第158條之4 所指違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院 104 年度台上字第2494號、102 年度台上字第256號判決意旨參照）。